凉山新闻联播 | 甘洛金阳：人大常委会组织开展专题调研和执法检查

（1）网上审批平台系统的稳定性、可靠性。

草案虽无明文，论理不容反对，但若明文载入这一权力，恐遭反对而徒费唇舌。其中，《国务院官制》共12条，规定了国务院的组成、国务员的构成、国务总理的职责和权限、国务会议的事项、国务总理的代理等。

在此之下，各部委等自身还可进一步发挥专门优势以规章的形式作更为细致的规定。而组织法则是从源头上整体思考设计，带有一定的改革特点。在现代行政中，行政决定愈趋复杂，有时很难看出它对基本权利产生何种影响。该规定为《中央人民政府组织法》第21条的规定增加了核准和试行程序，让组织条例可在中央人民政府委员会批准之前有效试用。但任务既有常规事项，也有例外事项。

[30]1949年11月11日政务院曾审议通过了《政务院组织条例（草案）》，但最终没有成为正式条例。1982年宪法延续这一秩序，并在行政组织与法律的关系上作出了适合当时局面的规定。[53] 关于在政府信息公开决定中隐去个人信息以实现利益平衡的具体案例，参见齐明喜诉上海市松江区人民政府等复议案，最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申312号。

[53]四、算法的合法性审查机制与要求法律保留原则要求行政机关作出的行政行为应当有法可依，行政规定可以弥补法律、法规或者规章的不足，作为法依据为行政行为提供规范支撑。该书在行政法学的视角下系统讨论了自动化给行政法治带来的挑战及其应对可能，该书的核心议题为如何在规模化行政处理的背景下继续确保个案正义。[29]至于在何种意义上具有抽象性，拉扎拉脱斯(Lazaratos)教授认为，设计电脑程序本质上属于行政机关对内作出的抽象指令，是为了指导或者规范其内部行为。然而，上述规定的监管对象均为平台私主体，其目的仅在于防范平台私主体应用算法推荐技术损害用户的合法权益，关于限制行政机关利用算法的专门立法仍尚付阙如。

以是否具备自主学习能力为标准，算法可被划分为确定型算法和学习型算法两类。以学习能力的高低为标准，学习型算法又可进一步被划分为浅层学习型算法和深度学习型算法两类，前者使用的算法方法如回归分析、决策树、协同过滤、监督学习等，后者使用的算法方法如神经网络或者贝叶斯等。

2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》对制定行政规定作出了原则性安排，即必须严格依照法定程序制发，对于重要的行政规定，还需严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。[14] 关于该观点的相关讨论，参见魏斌：《智慧司法的法理反思与应对》，《政治与法律》2021年第8期，第113－114页。算法凭借模型架构能力和算力实现着对数据的占有、处理和结果输出。2.行政规定制定说早在讨论算法属性之前，行政法学界就曾对行政机关设计电脑程序这一行为的性质有过讨论。

[31]该观点也被我国台湾地区继受，例如，陈敏教授认为，在借助电脑作出行政行为之前，行政机关设计的能考虑各种事实或规范因素的电脑程序无异于行政规定。然而，算法的制定和使用仅建立在对过往大数据分析、建模、测试、运行的基础之上，属于面向过去的关联性统计和运算行为，而非面向未来的因果性判断。来源：《法制与社会发展》2023年第6期。(一)自动化行政、数字行政与算法行政1959年，德国行政法学家蔡德勒(Zeidler)在其著作《关于行政的技术化》中预言，未来行政机关工作人员将被机器大幅替代，由此会产生机器所作意思表示的认定与所作行为的责任归属等法律问题。

[20]但问题在于，外部视角的研究仅具有描述功能，不具有规范建构功能，治理工具论无法从法的内部视角对算法进行定性与归类。原告陈才明不服被告綦江县社会保险局具体行政行为案，重庆市綦江区(县)人民法院行政判决书(2011)綦法行初字第22号。

由此产生的问题在于，如何在确保算法结论客观性的同时又避免出现信息茧房的不良效应？在算法制定层面，该问题的解决或可指向算法对数据利用的模型以及被调用的数据本身。根据审查阶段的不同，可将行政机关对包括算法在内的行政规定的审查分为合法性预审和事后审查。

[63] 2014年5月，美国白宫发布的《大数据：抓住机遇，保护价值》报告认为，受数据来源特定性和算法制定者主观意图的影响，算法自动化决策往往会产生隐形的主观偏见，从而系统性地减少个人获得信贷、就业和教育的机会。然而，只有将算法从技术性概念转译为行政法上的规范概念，从关注治理工具意义上的算法转向研究规范意义上的算法行政权，才能获取合适的规范路径。[62] 参见何某诉上海市公安局黄浦分局交通警察支队交通行政处罚案，上海市高级人民法院行政判决书(2019)沪行终204号。算法审查 引言新时期法治政府建设正朝向数字化转型与改革迈进，《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》指出，应坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，着力实现政府治理信息化与法治化深度融合，优化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建设数字化水平。[38]但我国的行政规定更多的是由于法不够用、法不实用、法不能用的现实困境而被制定出的，作为行政机关行使职权的主要依据而存在。笔者认为，从依法行政的原理出发，按程序正当的要求，原则上应当全面公开行政规定，这符合《政府信息公开条例》提高政府工作透明度的立法目的，也符合以公开为常态、不公开为例外及时、准确公开等原则。

在行政法法源体系中，行政规定的位阶低于规章的位阶。如今，算法与行政权的结合形成了一种新的权力运作方式，即算法行政权，其更重视规模而非个案，更追求效率而牺牲个体权利，更具有技术表象而容易掩盖责任。

[50]三安全一稳定作为高度不确定的法律概念存在如何解释的法律难题，但这与算法公开本身的关联性并不大。[55](二)算法制定程序的法定化为控制算法制定过程，美国学者希特伦提出了技术性正当程序(technological due process)的概念，以统摄有关自动化决策系统在透明性和可问责性方面的程序基本要求。

此外，行政机关在处理公民个人的性别、种族、民族、宗教信仰等身份特征类数据时，还应当注意宪法上关于平等权的保护要求。基于此，作为行政规定的算法应当以全面公开为原则、不公开为例外，对行政算法的审查可被嵌入既有的对行政规定的审查机制，从制定程序和内容两方面确保算法的合法性。

其次，省级以下地方人民政府制定的行政规定应当及时按照法定程序和时限报送本级人大常委会备案，根据《宪法》第67条第7项、第104条的规定，本级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。[30]因此，德国行政法学界逐渐形成共识，认为行政机关为行政行为所用、带有执行性或者基准性的电脑程序具有行政规定的性质。集体审议有利于确保算法的可行性与合法性。其次，全面公开也得兼顾利益衡量，当涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私时，行政算法可以不被公开。

法律虽然经颁布后在形式上已经生效，但是仍需算法作为作用媒介以产生实效，组织、人员、资源以及算法技术等因素都可以促使法律产生立法者预期的效果。[35]其次，算法应用阶段法律的解释与适用不能被完全算法化，并不会妨碍算法制定阶段算法与法律的共通性。

同时，在算法的支配下，公民更容易陷入集体性的数字无意识(Digital Unconscious)状态，从而沦为被算法调控的客体。然后，应当及时公开发布被通过的算法，算法未经公布不得作为行政机关作出行政行为的依据。

否定说认为，算法黑箱并非由技术决定，而是由算法制定主体主导。法院在司法裁判中可以根据审理案件的需要对作为行政规定的算法进行合法性审查，若算法合法有效，则可将算法作为认定行政行为合法的依据，反之则不可将算法作为行为法依据对待。

[12]行政算法需要行政机关设定规则，再委托技术企业或者特定人员制定算法，该行为背后的行为主体和责任主体均为行政机关。在行政法体系内讨论算法，应在依法行政原理的支配下，通过明确算法的行政法属性实现对算法行政权的控制。[24] 周尚君：《数字社会对权力机制的重新构造》，《华东政法大学学报》2021年第5期，第18页。[50] 我国并没有法律、行政法规禁止行政算法公开，比较法上有禁止行政算法公开的相关规定，例如，德国《税务条例》第88条第5款第4句规定：当公开将导致征税不平等或违法时，不应公布税务风险管理系统的具体技术细节。

关于算法与商业秘密之间的关系，我国现行法对此已有相关规定。[22]因此，应当思考如何将算法归入现有的行政法体系，该思考体现了行政法作为一门规范学科的方法论自觉。

[28]所谓内生风险，是指算法制定阶段产生的一般风险。结语：从算法行政回归依法行政按照卢曼的观点，法律系统使用的二元符码为合法—非法，为获得自身的符号性自治，法律系统会将外部环境转化为法律系统之内的条件性命题。

肯定说认为，算法黑箱由算法的技术特性造成。早在1976年，德国教授霍伊斯尔(HeuΒer)就曾提出建议，对计算机程序进行预防性审查可以避免事后的权利侵害。